法律原則在司法裁判中的運(yùn)用

作者｜陳慧玲

*本文不作為針對(duì)任何案件或問題的法律意見或建議*

法律原則能否直接作為裁判依據(jù)以及如何作為裁判依據(jù)在學(xué)理上存在一定的爭(zhēng)議，但在司法實(shí)踐中法律原則的運(yùn)用并不少見。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1985年至2010年期間，《最高人民法院公報(bào)》刊載各類案件805件，其中適用法律原則的有112件，占公報(bào)全部案件的14%左右。[1]公報(bào)案例多為疑難案件，因此法律原則的適用比率相對(duì)偏高。相比之下，非疑難案件中法律原則的適用比率可能并不高，但考慮全國(guó)各級(jí)法院審理的案件總量之龐大，實(shí)踐中必然存在大量適用法律原則的案件，法律原則在司法實(shí)踐中尤其是疑難案件的審理中發(fā)揮著重要作用。但法律原則本身的抽象性、模糊性又給裁判者和當(dāng)事人在具體案件中運(yùn)用法律原則帶來了諸多困難和疑惑。本文在參考部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、實(shí)務(wù)典型案例的基礎(chǔ)上，對(duì)法律原則的界定、適用情形以及如何作為裁判規(guī)范等問題進(jìn)行梳理。

一、概述

（一）法律原則的概念

法律原則是指可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。[2]

一般而言，總是先有某些學(xué)者提出對(duì)法律原則的觀點(diǎn)、理論或?qū)W說，這些觀點(diǎn)、理論或?qū)W說在歷史上被普遍接受而變成法律原理，進(jìn)而成為法律慣例，在實(shí)行成文法的國(guó)家，將這些普遍接受的原理、慣例規(guī)定為法律條文，形成成文的法律原則，最后人們又將這些原則再運(yùn)用于法律的實(shí)踐過程，這個(gè)過程是往返互動(dòng)的、復(fù)雜的。[3]

（二）法律原則的分類

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，法律原則有多種分類方法，本文僅列舉其中幾種。

1、政策性原則和公理性原則

根據(jù)法律原則所產(chǎn)生的基礎(chǔ)，法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性法律原則是國(guó)家和其他政治共同體為了達(dá)到某一目的或目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時(shí)期、某一方面的任務(wù)而制定的方略，通常是關(guān)于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國(guó)防的發(fā)展目標(biāo)、戰(zhàn)略措施或社會(huì)動(dòng)員等問題的。公理性原則是從社會(huì)關(guān)系中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為公理的法律原則。[4]

嚴(yán)格來說，政策性原則并非真正的法律原則，真正的法律原則僅是公理性原則。不過在我國(guó)，由于政策性原則經(jīng)常出現(xiàn)在法律條文中，因此學(xué)者往往也將其視為法律原則。但在適用時(shí)，我們有必要將政策和真正的法律原則區(qū)分開來?！霸瓌t的論據(jù)意在確立個(gè)人權(quán)利；政策的論據(jù)意在確立集體目標(biāo)。原則是描述權(quán)利的陳述；政策是描述目標(biāo)的陳述?！盵5]比如，平等原則描述的是個(gè)人權(quán)利，是公理性原則，是嚴(yán)格意義上的法律原則，計(jì)劃生育原則描述的是集體目標(biāo)，是政策性原則，并非嚴(yán)格意義上的法律原則。

2、基本原則和具體原則

根據(jù)法律原則的覆蓋面，法律原則分為基本原則和具體原則。[6]基本原則是指體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞，具體原則是基本原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)。[7]

3、非實(shí)定原則和實(shí)定原則

根據(jù)法律原則的存在形態(tài)，法律原則分為非實(shí)定原則和實(shí)定原則。非實(shí)定原則，是指不通過現(xiàn)行的實(shí)在法明文規(guī)定的法律原則，由于其處在自我存在的狀態(tài)，也可以成為“自存的法律原則”。與此相對(duì)應(yīng)，那些通過現(xiàn)行法律明文規(guī)定下來的法律原則就被稱為實(shí)定的法律原則。實(shí)定原則是非實(shí)定原則的法律化，是上升為法律規(guī)定的法律原則（法定原則）。[8]

（三）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

法律原則與法律規(guī)則同為法律的要素，兩者有共性，在規(guī)則與原則間存在一個(gè)不明晰的邊緣地帶，甚至有些法的要素屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。[9]但兩者的區(qū)別也是顯而易見的。

法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：第一，在內(nèi)容上，法律規(guī)則以明確的命令或禁止加以系統(tǒng)的表述，以行為模式和法律后果為內(nèi)容，法律原則通常是以“應(yīng)當(dāng)……”來陳述，其內(nèi)容并不針對(duì)特定的行為，具有宏觀性和抽象性，僅為人們的行為提供一個(gè)大方向的指引。第二，在覆蓋范圍上，法律規(guī)則的具體性和精確性決定了其覆蓋范圍較窄，而法律原則的抽象性和模糊性決定了其覆蓋范圍則較為寬泛。第三，在適用方式上，法律規(guī)則適用的方式是涵攝，法律原則無法直接以涵攝方式適用，需要具體化為個(gè)案規(guī)范。第四，在相互沖突時(shí)的選擇方法上，沖突的規(guī)則的適用常常要么無效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時(shí)，則常常要對(duì)沖突的原則所承載的不同價(jià)值做出權(quán)衡，對(duì)相互沖突的原則必須進(jìn)行衡量或平衡，以確定某些原則比其他原則具有更大的“分量”。[10]第五，在價(jià)值上，法律規(guī)則為人們的行為提供準(zhǔn)確可預(yù)期的指引，法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)和本源，可以彌補(bǔ)法律規(guī)則的缺失，糾正法律規(guī)則的極端不合理。第六，在穩(wěn)定性上，法律原則相比法律規(guī)則穩(wěn)定性更強(qiáng)。

二、法律原則的適用情形

法律原則在裁判過程中的主要功能，是彌補(bǔ)外部體系意義上的法律漏洞，同時(shí)約束裁判者的裁量權(quán)限。因此原則的適用前提是：由規(guī)則構(gòu)成的形式化外部體系存在明顯的或隱藏的漏洞。[11]明顯的漏洞指規(guī)則缺位情形，隱藏的漏洞主要包括規(guī)則悖反、規(guī)則沖突和規(guī)則模糊三種情形。

（一）規(guī)則缺位

規(guī)則缺位，即規(guī)則空白，指針對(duì)特定案件事實(shí)，不存在可供適用的法律規(guī)則。通常情況下，法律適用的基本要求是：有規(guī)則依規(guī)則。“法律發(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用，即“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”。[12]需要注意的是，這里的無規(guī)則可以適用，既包括無規(guī)則可以直接適用，也包括無規(guī)則可以類推適用。在有規(guī)則可以直接適用或者類推適用的情況下，不能直接適用法律原則，這也就是所謂的“禁止向一般條款逃逸”的裁判準(zhǔn)則。

在上海高院參考性案例第76號(hào)上海市靜安區(qū)人民法院（2018）滬0106民初3616號(hào)劉某訴上海市靜安區(qū)某小區(qū)業(yè)主委員會(huì)等業(yè)主撤銷權(quán)糾紛案中，劉某購(gòu)買特斯拉汽車后向業(yè)主大會(huì)和業(yè)委會(huì)申請(qǐng)?jiān)谄鋼碛兴袡?quán)的地下車庫(kù)19號(hào)車位安裝充電樁，業(yè)主大會(huì)進(jìn)行表決后不同意劉某安裝充電樁的申請(qǐng)，劉某向法院起訴請(qǐng)求撤銷業(yè)主大會(huì)的此項(xiàng)決議。法院依據(jù)《民法總則》第9條規(guī)定的綠色原則，認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)將充電樁視為充電汽車實(shí)現(xiàn)使用目的所不可或缺的設(shè)施”，再加上“充電樁并非可移動(dòng)設(shè)備，需要固定安裝使用”，因此認(rèn)定原告有權(quán)在19號(hào)車位上安裝與其汽車相配套的充電樁。在山東省菏澤市中級(jí)人民法院（2015）菏商終字第277號(hào)豪邁爾（北京）能源科技開發(fā)有限公司與中石油昆侖天然氣利用有限公司等股東資格確認(rèn)糾紛案中，法院適用權(quán)利義務(wù)相一致原則、公平原則、資本充實(shí)原則解除了長(zhǎng)期未出資的控股股東資格。[13]在沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案[14]中，法院借鑒美國(guó)深石案所確立的衡平居次原則否定了出資不實(shí)股東與外部債權(quán)人同等順位受償?shù)闹鲝?。以上均是法律?guī)則缺位情形下適用法律原則的典型案例。

（二）規(guī)則悖反

規(guī)則悖反，指的是針對(duì)個(gè)案，有明確的規(guī)則，但適用該規(guī)則將導(dǎo)致個(gè)案極端不公正的結(jié)果，需要訴諸于法律原則，以針對(duì)規(guī)則設(shè)置一項(xiàng)限制性的例外。規(guī)則悖反的認(rèn)定，必須結(jié)合個(gè)案。判斷何種規(guī)則在何時(shí)及何種情況下極端違背正義，其實(shí)難度很大。[15]反之，從個(gè)案正義和最佳結(jié)果考慮，則操作相對(duì)容易。如果裁判者能夠論證原則比規(guī)則存在“更強(qiáng)的適用理由”，那么他就可以逆推既有的規(guī)則“不合理想”或“相對(duì)悖反”。[16]

在四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2001）瀘民終字第621號(hào)張某某與蔣某某遺贈(zèng)糾紛案中，遺贈(zèng)人黃某某臨終前立下遺囑，將其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與張某某，張某某與黃某某系非法同居關(guān)系，被告蔣某某系黃某某之妻，張某某依據(jù)遺囑要求蔣某某交付遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)遭到拒絕，故起訴至法院。該案一審和二審法院均依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”之規(guī)定，認(rèn)為遺贈(zèng)行為內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，屬無效民事行為。該案即是被稱為“公序良俗第一案”的瀘州遺贈(zèng)案。學(xué)者對(duì)該案的討論角度很多，筆者認(rèn)為，從法律原則適用的角度看，該案實(shí)際是運(yùn)用公序良俗的法律原則，針對(duì)《繼承法》關(guān)于遺贈(zèng)的法律規(guī)則設(shè)置了一個(gè)限制性的例外，是規(guī)則悖反情況下適用法律原則的典型案例?！独^承法》第16條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)……公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人?！痹摋l規(guī)定的遺贈(zèng)對(duì)象包括國(guó)家、集體和法定繼承人以外的人，并無其他限制。根據(jù)這一法律規(guī)則，作為第三者的張某某也可以成為遺贈(zèng)對(duì)象。但是法院認(rèn)為適用該規(guī)則會(huì)導(dǎo)致個(gè)案的極端不公正結(jié)果，即：蔣某某作為配偶的合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)被剝奪，張某某基于其與黃某某的非法同居關(guān)系而謀取了不正當(dāng)利益，因此依據(jù)公序良俗的法律原則，認(rèn)定遺贈(zèng)行為無效。但是遺憾的是，判決書中對(duì)于放棄適用法律規(guī)則轉(zhuǎn)而適用法律原則的原因和理由的論證極不充分，這也導(dǎo)致本案引發(fā)了巨大的爭(zhēng)議。

相比規(guī)則缺位情形，規(guī)則悖反情形運(yùn)用法律原則裁判的案例較為少見，該種情形下裁判文書對(duì)于為何放棄現(xiàn)有規(guī)則適用法律原則必須要進(jìn)行充分的論證說理，否則會(huì)使裁判的可接受性大大降低，也容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，甚至是裁判結(jié)果的偏差。

（三）規(guī)則沖突

規(guī)則沖突指的是存在兩條以上的規(guī)則，針對(duì)同一事實(shí)做了不同的規(guī)定，并且規(guī)則相互之間不存在適用上的位階順序。鑒于規(guī)則都存在支持它的一條或幾條法律原則，因此裁判者可以藉由權(quán)衡規(guī)則背后的法律原則之分量，來確定沖突規(guī)則間的優(yōu)先性。[17]這里需要注意的是，在遇到規(guī)則沖突情況，首先應(yīng)考慮的是規(guī)則之間是否存在適用上的位階順序，比如上位法與下位法、特別法與一般法、新法與舊法等。沒有適用上的位階順序，才能借助法律原則的衡量來確定優(yōu)先性。

（四）規(guī)則模糊

規(guī)則模糊指的是在個(gè)案事實(shí)下，規(guī)則的含義不清晰、不明確，需要進(jìn)行法律解釋，此時(shí)可以藉由法律原則對(duì)規(guī)則進(jìn)行解釋。這種情形下法律原則并不是作為裁判依據(jù)，不直接作為大前提用于法律推理、論證或事實(shí)的規(guī)范涵攝，它只是解釋法律規(guī)則的資料或素材。[18]藉由法律原則對(duì)規(guī)則進(jìn)行解釋，有助于探究立法意旨，實(shí)現(xiàn)立法目的，維護(hù)法律體系之一貫性，因此，筆者認(rèn)為從法律解釋方法角度，應(yīng)屬于目的解釋、體系解釋范疇。

這種情況在司法實(shí)踐中較為常見。在河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2013）洛民終字第828號(hào)劉某訴袁某、人保財(cái)險(xiǎn)洛陽(yáng)分公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案[19]中，保險(xiǎn)公司認(rèn)為原告屬于事故車輛的車上人員，不屬于交強(qiáng)險(xiǎn)應(yīng)予賠償?shù)氖芎θ?。該案的?zhēng)議焦點(diǎn)在于，原告在交通事故中被甩出車外受傷，其身份是本車人員還是第三者。根據(jù)《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第21條的規(guī)定，交強(qiáng)險(xiǎn)保障的第三者為“本車人員、被保險(xiǎn)人以外的受害人”，對(duì)于何為“本車人員”，法律并未明確界定。法院認(rèn)為原告雖然沒有和事故車輛發(fā)生碰撞，但原告被甩出車外過程中所處的位置已經(jīng)離開車廂的主體部位，原告發(fā)生交通事故的瞬間，其已從事故車輛的車上人員轉(zhuǎn)化為本車人員以外的第三者。法院認(rèn)為“將原告認(rèn)定為第三者符合公平原則……對(duì)于本車人員，法律沒有明確界定，原告和肇事司機(jī)與保險(xiǎn)公司相比居于弱勢(shì)地位，兩方就第三者的界定發(fā)生爭(zhēng)議，鑒于法律規(guī)則不明確而司機(jī)與保險(xiǎn)公司賠償能力的巨大差別，可補(bǔ)充適用法律原則，對(duì)第三者作有利于弱勢(shì)一方的解釋。假設(shè)本案原告被甩出車外撞上了他人，使二者均受傷，則該他人將毫無爭(zhēng)議地被認(rèn)定為第三者，獲得交強(qiáng)險(xiǎn)賠付。如原告不能獲得交強(qiáng)險(xiǎn)的賠付，便會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果：兩個(gè)人均在車外受傷，僅僅因?yàn)槭鹿拾l(fā)生前受害者居于車上或車下的位置不同而得到不同的待遇和保障，這樣顯然有失公平。”

（五）四種適用情形間的區(qū)別

盡管上述四種情形中法律原則均得以運(yùn)用，但發(fā)揮的作用存在本質(zhì)差別。在規(guī)則沖突和規(guī)則模糊的情況下，法律原則僅是作為法律解釋和推理的依據(jù)，法律原則可以保障作出的法律解釋合乎法律本意，保障推理結(jié)果與法律目的的一致性。[20]此時(shí)，法律原則僅是作為說理的論據(jù)加以運(yùn)用，并非直接作為裁判規(guī)范，因此運(yùn)用起來相對(duì)簡(jiǎn)單。而在規(guī)則缺位情形下，法律原則是作為裁判規(guī)范的大前提適用；在規(guī)則悖反情形下，是運(yùn)用法律原則為既有規(guī)則設(shè)置限制性例外，實(shí)際上也是作為裁判規(guī)范的大前提適用。但抽象的法律原則與案件事實(shí)之間存在巨大的鴻溝，其并不規(guī)定行為模式和法律后果，很難直接適用于個(gè)案作為案件事實(shí)的涵攝規(guī)范。因此法律原則如何作為裁判規(guī)范是適用法律原則必須要解決的問題。

三、法律原則如何作為裁判規(guī)范

法律原則必須要具體化才能在個(gè)案中作為裁判規(guī)范予以適用。這個(gè)具體化過程可以分為不同的階段：首先，要確定哪些法律原則是個(gè)案應(yīng)予適用的規(guī)范；其次，尋找這些有待適用之法律原則的“下位原則”；再次，依據(jù)法律原則，提出更強(qiáng)理由宣告法律規(guī)則無效，同時(shí)構(gòu)建新的法律規(guī)則或提出原法律規(guī)則的例外規(guī)則；最后法官考量受裁判個(gè)案的具體情況，對(duì)建構(gòu)的新法律規(guī)則或例外規(guī)則再作進(jìn)一步的解釋，形成“個(gè)案規(guī)范”，這才是真正的裁判規(guī)范。最理想的具體化過程，是從最上位的法律原則一步一步順利地推導(dǎo)出個(gè)案的裁判規(guī)范，但這種理想通常難以實(shí)現(xiàn)，具體化的每一步驟在邏輯上都是跨度很大的，推導(dǎo)和論證的負(fù)擔(dān)很重，也很復(fù)雜。[21]實(shí)現(xiàn)具體化的常見方法包括類型化、價(jià)值補(bǔ)充、利益衡量。

（一）類型化方法

類型化方法是實(shí)現(xiàn)法律原則具體化的重要方法。

所謂類型化，即從現(xiàn)有的判例出發(fā)，使同類相聚，一類判例針對(duì)一類現(xiàn)實(shí)中的問題，具體地分析此類型的要件、法律效果及判斷基準(zhǔn)，從而為法官提供具操作性的幫助。[22]通俗來說，法律原則類型化是學(xué)者以現(xiàn)有的適用法律原則案例為基礎(chǔ)，對(duì)個(gè)案進(jìn)行分析、甄別、評(píng)價(jià)，進(jìn)行比較歸類，在類似案例中提取典型特征，形成法律原則適用情形的類型譜系并不斷完善循環(huán)的過程。

盡管司法現(xiàn)實(shí)決定了現(xiàn)有類型化成果在很多個(gè)案中不能拿來即用，但不可否認(rèn)的是，這些成果對(duì)裁判者及當(dāng)事人仍具有重要的參考價(jià)值。同時(shí)，隨著案例的不斷積累，類型化研究也在不斷地完善和修正，在個(gè)案中，裁判者和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分尋找和參考現(xiàn)有學(xué)者的類型化研究成果，尤其是最新的、得到普遍認(rèn)可的類型化成果。即便這些類型化成果并未涵蓋現(xiàn)有的個(gè)案，但更多的參考、對(duì)比可能會(huì)有助于裁判者排除一些結(jié)論，得到更進(jìn)一步的結(jié)論，或者至少提供一定程度的思維指引。

（二）價(jià)值補(bǔ)充方法

有學(xué)者認(rèn)為，法律原則的一般條款構(gòu)成法律漏洞。原因在于，對(duì)于一般條款而言，固然有法律上的指令，但這種指令僅僅是針對(duì)法律補(bǔ)充的授權(quán)。一般條款存在的必要，在于立法者在規(guī)范設(shè)計(jì)上有力不從心之處，他們并不完全知道，哪些是應(yīng)予規(guī)范的，應(yīng)予規(guī)范者又該如何才能規(guī)范清楚，于是才有了極具開放性的一般條款。一般條款意味著立法者認(rèn)識(shí)到了自己的局限和由此導(dǎo)致的不完滿，這種不完滿與立法者清楚地規(guī)范一切待規(guī)范事實(shí)的計(jì)劃有違，因此一般條款構(gòu)成法律漏洞。這種漏洞與法無明文的漏洞的區(qū)別在于，立法者已明文地授權(quán)法官在個(gè)案中對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充，補(bǔ)充的具體方法是由法官依價(jià)值判斷將一般條款具體化，這種操作，稱為價(jià)值補(bǔ)充。該過程與“基于法律倫理原則所作之法律補(bǔ)充”的活動(dòng)相當(dāng)。[26]

將價(jià)值補(bǔ)充方法和類型化方法進(jìn)行對(duì)比，有助于我們更好地理解價(jià)值補(bǔ)充方法的意義?！盀榉乐谷酥蔚谋锥耍覀兘⒘顺晌姆w系；為了克服法律的局限性，我們?cè)诜ㄖ慰蚣軆?nèi)吸收了人的因素，引入了基本原則；為了防止權(quán)力濫用，我們?cè)诨究蚣軆?nèi)再試圖設(shè)立一些確定規(guī)則，避免矯枉過正，這就是類型化。”[27]類型化方法維系著法定主義與確定性的一端，價(jià)值補(bǔ)充方法維系著自由裁量與靈活性的一端。類型化方法依然采用的是要件——法律效果的模式，固然對(duì)法官操作有較明確的指導(dǎo)與較大的幫助，但也在很大程度上束縛了法官的思想。價(jià)值補(bǔ)充方法就不能再采取這種模式，不能再對(duì)法官有過多束縛，否則自由裁量權(quán)就成了空談，對(duì)個(gè)案的靈活把握也無從談起。所以價(jià)值補(bǔ)充方法只是對(duì)法官在適用一般條款時(shí)，在無類型化參照的前提下，如何進(jìn)行思維提供一定的方法指導(dǎo)，并不會(huì)直接提供給法官任何具體的判決結(jié)果。[28]

（三）利益衡量方法

利益衡量是指在疑難案件中，當(dāng)法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生沖突時(shí)，法官結(jié)合立法者的意圖，對(duì)雙方?jīng)_突的利益依據(jù)社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值理念進(jìn)行權(quán)衡和取舍，通過實(shí)質(zhì)判斷確定需要優(yōu)先保護(hù)的利益，然后再選擇法律規(guī)范去論證實(shí)質(zhì)判斷也具有合法性的思維活動(dòng)。[29]

在法律原則適用過程中，利益衡量方法可以用于解決法律原則之間的沖突。各個(gè)法律原則所反映的利益和價(jià)值不完全相同，例如有的原則強(qiáng)調(diào)安全和秩序，有的原則體現(xiàn)自由和個(gè)人自治，有的原則突出社會(huì)利益，有的原則保護(hù)個(gè)人價(jià)值，不一而足。所以，在適用的過程中法律原則的沖突不可避免。[30]法律原則與法律規(guī)則的沖突，實(shí)際上也是與支撐法律規(guī)則背后的法律原則的沖突，因此歸結(jié)到底也是法律原則之間的沖突。個(gè)案中的利益衡量方法為解決法律原則之間的沖突提供了一種方案。規(guī)則的適用是排他性的適用，規(guī)則之間發(fā)生沖突時(shí)必?fù)衿湟唬鼈円从行б礋o效。原則的適用只能以“或多或少”的程度被實(shí)現(xiàn)。正像阿列克西所指出的：原則作為規(guī)范要求“應(yīng)于事實(shí)及法律可能的范圍內(nèi)盡可能實(shí)現(xiàn)之”。因此，在諸原則相互矛盾的情況下，每一原則應(yīng)向其他原則讓步，直到兩者都可以得到“最佳的”實(shí)現(xiàn)，此被稱為“最佳化命令”。依個(gè)案所涉“當(dāng)下之具體情況”來衡量每個(gè)法律原則的分量輕重，就可以避免位序不明或雖大致可以確定其位序相同但尚不足以區(qū)分其效力先后的法律原則經(jīng)人為獨(dú)斷其價(jià)值秩序而可能形成的“價(jià)值專制”。[31]

關(guān)于衡量的具體標(biāo)準(zhǔn)，目前較常見的標(biāo)準(zhǔn)是按照利益的層次結(jié)構(gòu)、利益的位序以及比例原則。利益的層次結(jié)構(gòu)指的是“當(dāng)事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會(huì)公共利益”的層次結(jié)構(gòu)，例如，如果當(dāng)事人的個(gè)人利益、特殊群體利益與重大的社會(huì)公共利益發(fā)生直接沖突，一般認(rèn)定公共利益優(yōu)先。利益的位序是在相互沖突的利益處于同一層次時(shí)考量哪一種利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮。例如，相較于財(cái)產(chǎn)性利益，人的生命健康利益或人性尊嚴(yán)有較高位階。比例原則相對(duì)復(fù)雜。阿列克西認(rèn)為，鑒于原則是最佳化命令，相互沖突的原則都應(yīng)當(dāng)在法律與事實(shí)的可能范圍之內(nèi)以盡可能高的程度被實(shí)現(xiàn)，因此對(duì)原則的衡量結(jié)果必須使得相互競(jìng)爭(zhēng)原則之間維持合適的比例。阿列克西進(jìn)一步將比例原則分為三個(gè)子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義的比例原則。[32]對(duì)此本文不再詳細(xì)論述。

遺憾的是，司法實(shí)踐中，盡管部分案件中裁判者實(shí)際上進(jìn)行了利益衡量，但是多數(shù)情況下，裁判文書中都不會(huì)對(duì)利益衡量的過程進(jìn)行詳細(xì)和充分的論述。這一方面會(huì)大大降低了裁判文書的正當(dāng)性和可接受性，另一方面，也容易造成利益衡量結(jié)論的偏差。雖然我們很難直接從裁判文書中探究利益衡量過程，但學(xué)者針對(duì)部分案件的研究可以給我們很大的幫助。比如有學(xué)者運(yùn)用利益衡量方法分析瀘州遺贈(zèng)案，得出了和原審判決不同的結(jié)論。[33]再比如，在最高人民法院（2019）最高法民終347號(hào)新疆華誠(chéng)安居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、中國(guó)鐵建大橋工程局集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，“明招暗定”簽訂的施工合同并沒有因其違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定而被法院認(rèn)定無效，有學(xué)者專門撰文針對(duì)該案判決書中誠(chéng)信原則的運(yùn)用進(jìn)行分析，對(duì)案件中所涉及利益衡量過程進(jìn)行了詳細(xì)的論證[34]，非常值得參考學(xué)習(xí)。

注釋：

[1]林菲菲：《中國(guó)法律原則的司法適用問題研究》，吉林大學(xué)2014年博士學(xué)位論文，第32頁(yè)。

[2]張文顯：《規(guī)則·原則·概念——論法的模式》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1989年第3期，第28頁(yè)。

[3]舒國(guó)瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問》，載《蘇州大大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第1期，第28頁(yè)。

[4]張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第122頁(yè)。

[5][美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出跋涉1998年版，第126頁(yè)，轉(zhuǎn)引自張文顯《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第122頁(yè)。

[6]張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第122頁(yè)。

[7]張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第122頁(yè)。

[8]舒國(guó)瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問》，載《蘇州大大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第1期，第28頁(yè)。

[9]張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第121頁(yè)。

[10]張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第121頁(yè)。

[11]陳林林：《基于法律原則的裁判》，載《法學(xué)研究》2006年第3期，第7頁(yè)。

[12]舒國(guó)瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第6期，第19頁(yè)。

[13]王群：《長(zhǎng)期未出資的控股股東資格可依法律原則解除》，載《人民司法·案例》2015年第22期，第70頁(yè)。

[14]最高人民法院發(fā)布四起典型案例(2015)之一

[15]舒國(guó)瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第6期，第19頁(yè)。

[16]陳林林：《基于法律原則的裁判》，載《法學(xué)研究》2006年第3期，第8頁(yè)。

[17]陳林林：《基于法律原則的裁判》，載《法學(xué)研究》2006年第3期，第8頁(yè)。

[18]舒國(guó)瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第6期，第18頁(yè)。

[19]載《人民法院報(bào)》2013年12月12日6版

[20]龐凌：《法律原則的識(shí)別和適用》，載《法學(xué)》2004年第10期，第39頁(yè)。

[21]舒國(guó)瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第6期，第19頁(yè)。

[22]于飛：《公序良俗原則研究：以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第119頁(yè)。

[23]于飛：《公序良俗原則研究：以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第134頁(yè)。

[24]于飛：《公序良俗原則研究：以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第135頁(yè)。

[25]于飛：《公序良俗原則研究：以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第122頁(yè)。

[26]于飛：《公序良俗原則研究：以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第167-168頁(yè)。

[27]于飛：《公序良俗原則研究：以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第161頁(yè)。

[28]于飛：《公序良俗原則研究：以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第169頁(yè)。

[29]石畢凡：《“瀘州遺贈(zèng)案”的利益衡量方法透視》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2016年第4期，第20頁(yè)。

[30]舒國(guó)瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第6期，第20頁(yè)。

[31]舒國(guó)瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004年第6期，第20頁(yè)。

[32]梁迎修：《法律原則的適用——基于方法論視角的分析》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2007年第6期，第26頁(yè)。

[33]石畢凡：《“瀘州遺贈(zèng)案”的利益衡量方法透視》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2016年第4期，第18-24頁(yè)。

[34]于飛：《誠(chéng)信原則修正功能的個(gè)案運(yùn)用——以最高人民法院“華誠(chéng)案”判決為分析對(duì)象》，載《法學(xué)研究》2022年第2期，第53頁(yè)。