法律原則在司法裁判中的運(yùn)用

作者|陳慧玲

*本文不作為針對(duì)任何案件或問題的法律意見或建議*

法律原則能否直接作為裁判依據(jù)以及如何作為裁判依據(jù)在學(xué)理上存在一定的爭(zhēng)議,但在司法實(shí)踐中法律原則的運(yùn)用并不少見。據(jù)統(tǒng)計(jì),自1985年至2010年期間,《最高人民法院公報(bào)》刊載各類案件805件,其中適用法律原則的有112件,占公報(bào)全部案件的14%左右。[1]公報(bào)案例多為疑難案件,因此法律原則的適用比率相對(duì)偏高。相比之下,非疑難案件中法律原則的適用比率可能并不高,但考慮全國(guó)各級(jí)法院審理的案件總量之龐大,實(shí)踐中必然存在大量適用法律原則的案件,法律原則在司法實(shí)踐中尤其是疑難案件的審理中發(fā)揮著重要作用。但法律原則本身的抽象性、模糊性又給裁判者和當(dāng)事人在具體案件中運(yùn)用法律原則帶來了諸多困難和疑惑。本文在參考部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、實(shí)務(wù)典型案例的基礎(chǔ)上,對(duì)法律原則的界定、適用情形以及如何作為裁判規(guī)范等問題進(jìn)行梳理。

一、概述

(一)法律原則的概念

法律原則是指可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。原則的特點(diǎn)是,它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài),沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù),更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是,它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。[2]

一般而言,總是先有某些學(xué)者提出對(duì)法律原則的觀點(diǎn)、理論或?qū)W說,這些觀點(diǎn)、理論或?qū)W說在歷史上被普遍接受而變成法律原理,進(jìn)而成為法律慣例,在實(shí)行成文法的國(guó)家,將這些普遍接受的原理、慣例規(guī)定為法律條文,形成成文的法律原則,最后人們又將這些原則再運(yùn)用于法律的實(shí)踐過程,這個(gè)過程是往返互動(dòng)的、復(fù)雜的。[3]

(二)法律原則的分類

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),法律原則有多種分類方法,本文僅列舉其中幾種。

1、政策性原則和公理性原則

根據(jù)法律原則所產(chǎn)生的基礎(chǔ),法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性法律原則是國(guó)家和其他政治共同體為了達(dá)到某一目的或目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時(shí)期、某一方面的任務(wù)而制定的方略,通常是關(guān)于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國(guó)防的發(fā)展目標(biāo)、戰(zhàn)略措施或社會(huì)動(dòng)員等問題的。公理性原則是從社會(huì)關(guān)系中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為公理的法律原則。[4]

嚴(yán)格來說,政策性原則并非真正的法律原則,真正的法律原則僅是公理性原則。不過在我國(guó),由于政策性原則經(jīng)常出現(xiàn)在法律條文中,因此學(xué)者往往也將其視為法律原則。但在適用時(shí),我們有必要將政策和真正的法律原則區(qū)分開來?!霸瓌t的論據(jù)意在確立個(gè)人權(quán)利;政策的論據(jù)意在確立集體目標(biāo)。原則是描述權(quán)利的陳述;政策是描述目標(biāo)的陳述?!盵5]比如,平等原則描述的是個(gè)人權(quán)利,是公理性原則,是嚴(yán)格意義上的法律原則,計(jì)劃生育原則描述的是集體目標(biāo),是政策性原則,并非嚴(yán)格意義上的法律原則。

2、基本原則和具體原則

根據(jù)法律原則的覆蓋面,法律原則分為基本原則和具體原則。[6]基本原則是指體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則,它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn),構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞,具體原則是基本原則的具體化,構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)。[7]

3、非實(shí)定原則和實(shí)定原則

根據(jù)法律原則的存在形態(tài),法律原則分為非實(shí)定原則和實(shí)定原則。非實(shí)定原則,是指不通過現(xiàn)行的實(shí)在法明文規(guī)定的法律原則,由于其處在自我存在的狀態(tài),也可以成為“自存的法律原則”。與此相對(duì)應(yīng),那些通過現(xiàn)行法律明文規(guī)定下來的法律原則就被稱為實(shí)定的法律原則。實(shí)定原則是非實(shí)定原則的法律化,是上升為法律規(guī)定的法律原則(法定原則)。[8]

(三)法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

法律原則與法律規(guī)則同為法律的要素,兩者有共性,在規(guī)則與原則間存在一個(gè)不明晰的邊緣地帶,甚至有些法的要素屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。[9]但兩者的區(qū)別也是顯而易見的。

法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:第一,在內(nèi)容上,法律規(guī)則以明確的命令或禁止加以系統(tǒng)的表述,以行為模式和法律后果為內(nèi)容,法律原則通常是以“應(yīng)當(dāng)……”來陳述,其內(nèi)容并不針對(duì)特定的行為,具有宏觀性和抽象性,僅為人們的行為提供一個(gè)大方向的指引。第二,在覆蓋范圍上,法律規(guī)則的具體性和精確性決定了其覆蓋范圍較窄,而法律原則的抽象性和模糊性決定了其覆蓋范圍則較為寬泛。第三,在適用方式上,法律規(guī)則適用的方式是涵攝,法律原則無法直接以涵攝方式適用,需要具體化為個(gè)案規(guī)范。第四,在相互沖突時(shí)的選擇方法上,沖突的規(guī)則的適用常常要么無效,要么有效,確定相互沖突的原則的適用時(shí),則常常要對(duì)沖突的原則所承載的不同價(jià)值做出權(quán)衡,對(duì)相互沖突的原則必須進(jìn)行衡量或平衡,以確定某些原則比其他原則具有更大的“分量”。[10]第五,在價(jià)值上,法律規(guī)則為人們的行為提供準(zhǔn)確可預(yù)期的指引,法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)和本源,可以彌補(bǔ)法律規(guī)則的缺失,糾正法律規(guī)則的極端不合理。第六,在穩(wěn)定性上,法律原則相比法律規(guī)則穩(wěn)定性更強(qiáng)。

二、法律原則的適用情形

法律原則在裁判過程中的主要功能,是彌補(bǔ)外部體系意義上的法律漏洞,同時(shí)約束裁判者的裁量權(quán)限。因此原則的適用前提是:由規(guī)則構(gòu)成的形式化外部體系存在明顯的或隱藏的漏洞。[11]明顯的漏洞指規(guī)則缺位情形,隱藏的漏洞主要包括規(guī)則悖反、規(guī)則沖突和規(guī)則模糊三種情形。

(一)規(guī)則缺位

規(guī)則缺位,即規(guī)則空白,指針對(duì)特定案件事實(shí),不存在可供適用的法律規(guī)則。通常情況下,法律適用的基本要求是:有規(guī)則依規(guī)則。“法律發(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情況下,法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用,即“窮盡法律規(guī)則,方得適用法律原則”。[12]需要注意的是,這里的無規(guī)則可以適用,既包括無規(guī)則可以直接適用,也包括無規(guī)則可以類推適用。在有規(guī)則可以直接適用或者類推適用的情況下,不能直接適用法律原則,這也就是所謂的“禁止向一般條款逃逸”的裁判準(zhǔn)則。

在上海高院參考性案例第76號(hào)上海市靜安區(qū)人民法院(2018)滬0106民初3616號(hào)劉某訴上海市靜安區(qū)某小區(qū)業(yè)主委員會(huì)等業(yè)主撤銷權(quán)糾紛案中,劉某購(gòu)買特斯拉汽車后向業(yè)主大會(huì)和業(yè)委會(huì)申請(qǐng)?jiān)谄鋼碛兴袡?quán)的地下車庫(kù)19號(hào)車位安裝充電樁,業(yè)主大會(huì)進(jìn)行表決后不同意劉某安裝充電樁的申請(qǐng),劉某向法院起訴請(qǐng)求撤銷業(yè)主大會(huì)的此項(xiàng)決議。法院依據(jù)《民法總則》第9條規(guī)定的綠色原則,認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)將充電樁視為充電汽車實(shí)現(xiàn)使用目的所不可或缺的設(shè)施”,再加上“充電樁并非可移動(dòng)設(shè)備,需要固定安裝使用”,因此認(rèn)定原告有權(quán)在19號(hào)車位上安裝與其汽車相配套的充電樁。在山東省菏澤市中級(jí)人民法院(2015)菏商終字第277號(hào)豪邁爾(北京)能源科技開發(fā)有限公司與中石油昆侖天然氣利用有限公司等股東資格確認(rèn)糾紛案中,法院適用權(quán)利義務(wù)相一致原則、公平原則、資本充實(shí)原則解除了長(zhǎng)期未出資的控股股東資格。[13]在沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案[14]中,法院借鑒美國(guó)深石案所確立的衡平居次原則否定了出資不實(shí)股東與外部債權(quán)人同等順位受償?shù)闹鲝?。以上均是法律?guī)則缺位情形下適用法律原則的典型案例。

(二)規(guī)則悖反

規(guī)則悖反,指的是針對(duì)個(gè)案,有明確的規(guī)則,但適用該規(guī)則將導(dǎo)致個(gè)案極端不公正的結(jié)果,需要訴諸于法律原則,以針對(duì)規(guī)則設(shè)置一項(xiàng)限制性的例外。規(guī)則悖反的認(rèn)定,必須結(jié)合個(gè)案。判斷何種規(guī)則在何時(shí)及何種情況下極端違背正義,其實(shí)難度很大。[15]反之,從個(gè)案正義和最佳結(jié)果考慮,則操作相對(duì)容易。如果裁判者能夠論證原則比規(guī)則存在“更強(qiáng)的適用理由”,那么他就可以逆推既有的規(guī)則“不合理想”或“相對(duì)悖反”。[16]

在四川省瀘州市中級(jí)人民法院(2001)瀘民終字第621號(hào)張某某與蔣某某遺贈(zèng)糾紛案中,遺贈(zèng)人黃某某臨終前立下遺囑,將其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與張某某,張某某與黃某某系非法同居關(guān)系,被告蔣某某系黃某某之妻,張某某依據(jù)遺囑要求蔣某某交付遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)遭到拒絕,故起訴至法院。該案一審和二審法院均依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德,不得損害社會(huì)公共利益”之規(guī)定,認(rèn)為遺贈(zèng)行為內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗,損害了社會(huì)公德,破壞了公共秩序,屬無效民事行為。該案即是被稱為“公序良俗第一案”的瀘州遺贈(zèng)案。學(xué)者對(duì)該案的討論角度很多,筆者認(rèn)為,從法律原則適用的角度看,該案實(shí)際是運(yùn)用公序良俗的法律原則,針對(duì)《繼承法》關(guān)于遺贈(zèng)的法律規(guī)則設(shè)置了一個(gè)限制性的例外,是規(guī)則悖反情況下適用法律原則的典型案例?!独^承法》第16條規(guī)定:“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)……公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人?!痹摋l規(guī)定的遺贈(zèng)對(duì)象包括國(guó)家、集體和法定繼承人以外的人,并無其他限制。根據(jù)這一法律規(guī)則,作為第三者的張某某也可以成為遺贈(zèng)對(duì)象。但是法院認(rèn)為適用該規(guī)則會(huì)導(dǎo)致個(gè)案的極端不公正結(jié)果,即:蔣某某作為配偶的合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)被剝奪,張某某基于其與黃某某的非法同居關(guān)系而謀取了不正當(dāng)利益,因此依據(jù)公序良俗的法律原則,認(rèn)定遺贈(zèng)行為無效。但是遺憾的是,判決書中對(duì)于放棄適用法律規(guī)則轉(zhuǎn)而適用法律原則的原因和理由的論證極不充分,這也導(dǎo)致本案引發(fā)了巨大的爭(zhēng)議。

相比規(guī)則缺位情形,規(guī)則悖反情形運(yùn)用法律原則裁判的案例較為少見,該種情形下裁判文書對(duì)于為何放棄現(xiàn)有規(guī)則適用法律原則必須要進(jìn)行充分的論證說理,否則會(huì)使裁判的可接受性大大降低,也容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用,甚至是裁判結(jié)果的偏差。

(三)規(guī)則沖突

規(guī)則沖突指的是存在兩條以上的規(guī)則,針對(duì)同一事實(shí)做了不同的規(guī)定,并且規(guī)則相互之間不存在適用上的位階順序。鑒于規(guī)則都存在支持它的一條或幾條法律原則,因此裁判者可以藉由權(quán)衡規(guī)則背后的法律原則之分量,來確定沖突規(guī)則間的優(yōu)先性。[17]這里需要注意的是,在遇到規(guī)則沖突情況,首先應(yīng)考慮的是規(guī)則之間是否存在適用上的位階順序,比如上位法與下位法、特別法與一般法、新法與舊法等。沒有適用上的位階順序,才能借助法律原則的衡量來確定優(yōu)先性。

(四)規(guī)則模糊

規(guī)則模糊指的是在個(gè)案事實(shí)下,規(guī)則的含義不清晰、不明確,需要進(jìn)行法律解釋,此時(shí)可以藉由法律原則對(duì)規(guī)則進(jìn)行解釋。這種情形下法律原則并不是作為裁判依據(jù),不直接作為大前提用于法律推理、論證或事實(shí)的規(guī)范涵攝,它只是解釋法律規(guī)則的資料或素材。[18]藉由法律原則對(duì)規(guī)則進(jìn)行解釋,有助于探究立法意旨,實(shí)現(xiàn)立法目的,維護(hù)法律體系之一貫性,因此,筆者認(rèn)為從法律解釋方法角度,應(yīng)屬于目的解釋、體系解釋范疇。

這種情況在司法實(shí)踐中較為常見。在河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院(2013)洛民終字第828號(hào)劉某訴袁某、人保財(cái)險(xiǎn)洛陽(yáng)分公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案[19]中,保險(xiǎn)公司認(rèn)為原告屬于事故車輛的車上人員,不屬于交強(qiáng)險(xiǎn)應(yīng)予賠償?shù)氖芎θ?。該案的?zhēng)議焦點(diǎn)在于,原告在交通事故中被甩出車外受傷,其身份是本車人員還是第三者。根據(jù)《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第21條的規(guī)定,交強(qiáng)險(xiǎn)保障的第三者為“本車人員、被保險(xiǎn)人以外的受害人”,對(duì)于何為“本車人員”,法律并未明確界定。法院認(rèn)為原告雖然沒有和事故車輛發(fā)生碰撞,但原告被甩出車外過程中所處的位置已經(jīng)離開車廂的主體部位,原告發(fā)生交通事故的瞬間,其已從事故車輛的車上人員轉(zhuǎn)化為本車人員以外的第三者。法院認(rèn)為“將原告認(rèn)定為第三者符合公平原則……對(duì)于本車人員,法律沒有明確界定,原告和肇事司機(jī)與保險(xiǎn)公司相比居于弱勢(shì)地位,兩方就第三者的界定發(fā)生爭(zhēng)議,鑒于法律規(guī)則不明確而司機(jī)與保險(xiǎn)公司賠償能力的巨大差別,可補(bǔ)充適用法律原則,對(duì)第三者作有利于弱勢(shì)一方的解釋。假設(shè)本案原告被甩出車外撞上了他人,使二者均受傷,則該他人將毫無爭(zhēng)議地被認(rèn)定為第三者,獲得交強(qiáng)險(xiǎn)賠付。如原告不能獲得交強(qiáng)險(xiǎn)的賠付,便會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果:兩個(gè)人均在車外受傷,僅僅因?yàn)槭鹿拾l(fā)生前受害者居于車上或車下的位置不同而得到不同的待遇和保障,這樣顯然有失公平。”

(五)四種適用情形間的區(qū)別

盡管上述四種情形中法律原則均得以運(yùn)用,但發(fā)揮的作用存在本質(zhì)差別。在規(guī)則沖突和規(guī)則模糊的情況下,法律原則僅是作為法律解釋和推理的依據(jù),法律原則可以保障作出的法律解釋合乎法律本意,保障推理結(jié)果與法律目的的一致性。[20]此時(shí),法律原則僅是作為說理的論據(jù)加以運(yùn)用,并非直接作為裁判規(guī)范,因此運(yùn)用起來相對(duì)簡(jiǎn)單。而在規(guī)則缺位情形下,法律原則是作為裁判規(guī)范的大前提適用;在規(guī)則悖反情形下,是運(yùn)用法律原則為既有規(guī)則設(shè)置限制性例外,實(shí)際上也是作為裁判規(guī)范的大前提適用。但抽象的法律原則與案件事實(shí)之間存在巨大的鴻溝,其并不規(guī)定行為模式和法律后果,很難直接適用于個(gè)案作為案件事實(shí)的涵攝規(guī)范。因此法律原則如何作為裁判規(guī)范是適用法律原則必須要解決的問題。

三、法律原則如何作為裁判規(guī)范

法律原則必須要具體化才能在個(gè)案中作為裁判規(guī)范予以適用。這個(gè)具體化過程可以分為不同的階段:首先,要確定哪些法律原則是個(gè)案應(yīng)予適用的規(guī)范;其次,尋找這些有待適用之法律原則的“下位原則”;再次,依據(jù)法律原則,提出更強(qiáng)理由宣告法律規(guī)則無效,同時(shí)構(gòu)建新的法律規(guī)則或提出原法律規(guī)則的例外規(guī)則;最后法官考量受裁判個(gè)案的具體情況,對(duì)建構(gòu)的新法律規(guī)則或例外規(guī)則再作進(jìn)一步的解釋,形成“個(gè)案規(guī)范”,這才是真正的裁判規(guī)范。最理想的具體化過程,是從最上位的法律原則一步一步順利地推導(dǎo)出個(gè)案的裁判規(guī)范,但這種理想通常難以實(shí)現(xiàn),具體化的每一步驟在邏輯上都是跨度很大的,推導(dǎo)和論證的負(fù)擔(dān)很重,也很復(fù)雜。[21]實(shí)現(xiàn)具體化的常見方法包括類型化、價(jià)值補(bǔ)充、利益衡量。

(一)類型化方法

類型化方法是實(shí)現(xiàn)法律原則具體化的重要方法。

所謂類型化,即從現(xiàn)有的判例出發(fā),使同類相聚,一類判例針對(duì)一類現(xiàn)實(shí)中的問題,具體地分析此類型的要件、法律效果及判斷基準(zhǔn),從而為法官提供具操作性的幫助。[22]通俗來說,法律原則類型化是學(xué)者以現(xiàn)有的適用法律原則案例為基礎(chǔ),對(duì)個(gè)案進(jìn)行分析、甄別、評(píng)價(jià),進(jìn)行比較歸類,在類似案例中提取典型特征,形成法律原則適用情形的類型譜系并不斷完善循環(huán)的過程。

盡管司法現(xiàn)實(shí)決定了現(xiàn)有類型化成果在很多個(gè)案中不能拿來即用,但不可否認(rèn)的是,這些成果對(duì)裁判者及當(dāng)事人仍具有重要的參考價(jià)值。同時(shí),隨著案例的不斷積累,類型化研究也在不斷地完善和修正,在個(gè)案中,裁判者和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分尋找和參考現(xiàn)有學(xué)者的類型化研究成果,尤其是最新的、得到普遍認(rèn)可的類型化成果。即便這些類型化成果并未涵蓋現(xiàn)有的個(gè)案,但更多的參考、對(duì)比可能會(huì)有助于裁判者排除一些結(jié)論,得到更進(jìn)一步的結(jié)論,或者至少提供一定程度的思維指引。

(二)價(jià)值補(bǔ)充方法

有學(xué)者認(rèn)為,法律原則的一般條款構(gòu)成法律漏洞。原因在于,對(duì)于一般條款而言,固然有法律上的指令,但這種指令僅僅是針對(duì)法律補(bǔ)充的授權(quán)。一般條款存在的必要,在于立法者在規(guī)范設(shè)計(jì)上有力不從心之處,他們并不完全知道,哪些是應(yīng)予規(guī)范的,應(yīng)予規(guī)范者又該如何才能規(guī)范清楚,于是才有了極具開放性的一般條款。一般條款意味著立法者認(rèn)識(shí)到了自己的局限和由此導(dǎo)致的不完滿,這種不完滿與立法者清楚地規(guī)范一切待規(guī)范事實(shí)的計(jì)劃有違,因此一般條款構(gòu)成法律漏洞。這種漏洞與法無明文的漏洞的區(qū)別在于,立法者已明文地授權(quán)法官在個(gè)案中對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充,補(bǔ)充的具體方法是由法官依價(jià)值判斷將一般條款具體化,這種操作,稱為價(jià)值補(bǔ)充。該過程與“基于法律倫理原則所作之法律補(bǔ)充”的活動(dòng)相當(dāng)。[26]

將價(jià)值補(bǔ)充方法和類型化方法進(jìn)行對(duì)比,有助于我們更好地理解價(jià)值補(bǔ)充方法的意義?!盀榉乐谷酥蔚谋锥耍覀兘⒘顺晌姆w系;為了克服法律的局限性,我們?cè)诜ㄖ慰蚣軆?nèi)吸收了人的因素,引入了基本原則;為了防止權(quán)力濫用,我們?cè)诨究蚣軆?nèi)再試圖設(shè)立一些確定規(guī)則,避免矯枉過正,這就是類型化。”[27]類型化方法維系著法定主義與確定性的一端,價(jià)值補(bǔ)充方法維系著自由裁量與靈活性的一端。類型化方法依然采用的是要件——法律效果的模式,固然對(duì)法官操作有較明確的指導(dǎo)與較大的幫助,但也在很大程度上束縛了法官的思想。價(jià)值補(bǔ)充方法就不能再采取這種模式,不能再對(duì)法官有過多束縛,否則自由裁量權(quán)就成了空談,對(duì)個(gè)案的靈活把握也無從談起。所以價(jià)值補(bǔ)充方法只是對(duì)法官在適用一般條款時(shí),在無類型化參照的前提下,如何進(jìn)行思維提供一定的方法指導(dǎo),并不會(huì)直接提供給法官任何具體的判決結(jié)果。[28]

(三)利益衡量方法

利益衡量是指在疑難案件中,當(dāng)法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生沖突時(shí),法官結(jié)合立法者的意圖,對(duì)雙方?jīng)_突的利益依據(jù)社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值理念進(jìn)行權(quán)衡和取舍,通過實(shí)質(zhì)判斷確定需要優(yōu)先保護(hù)的利益,然后再選擇法律規(guī)范去論證實(shí)質(zhì)判斷也具有合法性的思維活動(dòng)。[29]

在法律原則適用過程中,利益衡量方法可以用于解決法律原則之間的沖突。各個(gè)法律原則所反映的利益和價(jià)值不完全相同,例如有的原則強(qiáng)調(diào)安全和秩序,有的原則體現(xiàn)自由和個(gè)人自治,有的原則突出社會(huì)利益,有的原則保護(hù)個(gè)人價(jià)值,不一而足。所以,在適用的過程中法律原則的沖突不可避免。[30]法律原則與法律規(guī)則的沖突,實(shí)際上也是與支撐法律規(guī)則背后的法律原則的沖突,因此歸結(jié)到底也是法律原則之間的沖突。個(gè)案中的利益衡量方法為解決法律原則之間的沖突提供了一種方案。規(guī)則的適用是排他性的適用,規(guī)則之間發(fā)生沖突時(shí)必?fù)衿湟唬鼈円从行б礋o效。原則的適用只能以“或多或少”的程度被實(shí)現(xiàn)。正像阿列克西所指出的:原則作為規(guī)范要求“應(yīng)于事實(shí)及法律可能的范圍內(nèi)盡可能實(shí)現(xiàn)之”。因此,在諸原則相互矛盾的情況下,每一原則應(yīng)向其他原則讓步,直到兩者都可以得到“最佳的”實(shí)現(xiàn),此被稱為“最佳化命令”。依個(gè)案所涉“當(dāng)下之具體情況”來衡量每個(gè)法律原則的分量輕重,就可以避免位序不明或雖大致可以確定其位序相同但尚不足以區(qū)分其效力先后的法律原則經(jīng)人為獨(dú)斷其價(jià)值秩序而可能形成的“價(jià)值專制”。[31]

關(guān)于衡量的具體標(biāo)準(zhǔn),目前較常見的標(biāo)準(zhǔn)是按照利益的層次結(jié)構(gòu)、利益的位序以及比例原則。利益的層次結(jié)構(gòu)指的是“當(dāng)事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會(huì)公共利益”的層次結(jié)構(gòu),例如,如果當(dāng)事人的個(gè)人利益、特殊群體利益與重大的社會(huì)公共利益發(fā)生直接沖突,一般認(rèn)定公共利益優(yōu)先。利益的位序是在相互沖突的利益處于同一層次時(shí)考量哪一種利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮。例如,相較于財(cái)產(chǎn)性利益,人的生命健康利益或人性尊嚴(yán)有較高位階。比例原則相對(duì)復(fù)雜。阿列克西認(rèn)為,鑒于原則是最佳化命令,相互沖突的原則都應(yīng)當(dāng)在法律與事實(shí)的可能范圍之內(nèi)以盡可能高的程度被實(shí)現(xiàn),因此對(duì)原則的衡量結(jié)果必須使得相互競(jìng)爭(zhēng)原則之間維持合適的比例。阿列克西進(jìn)一步將比例原則分為三個(gè)子原則:適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義的比例原則。[32]對(duì)此本文不再詳細(xì)論述。

遺憾的是,司法實(shí)踐中,盡管部分案件中裁判者實(shí)際上進(jìn)行了利益衡量,但是多數(shù)情況下,裁判文書中都不會(huì)對(duì)利益衡量的過程進(jìn)行詳細(xì)和充分的論述。這一方面會(huì)大大降低了裁判文書的正當(dāng)性和可接受性,另一方面,也容易造成利益衡量結(jié)論的偏差。雖然我們很難直接從裁判文書中探究利益衡量過程,但學(xué)者針對(duì)部分案件的研究可以給我們很大的幫助。比如有學(xué)者運(yùn)用利益衡量方法分析瀘州遺贈(zèng)案,得出了和原審判決不同的結(jié)論。[33]再比如,在最高人民法院(2019)最高法民終347號(hào)新疆華誠(chéng)安居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、中國(guó)鐵建大橋工程局集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中,“明招暗定”簽訂的施工合同并沒有因其違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定而被法院認(rèn)定無效,有學(xué)者專門撰文針對(duì)該案判決書中誠(chéng)信原則的運(yùn)用進(jìn)行分析,對(duì)案件中所涉及利益衡量過程進(jìn)行了詳細(xì)的論證[34],非常值得參考學(xué)習(xí)。

注釋:

[1]林菲菲:《中國(guó)法律原則的司法適用問題研究》,吉林大學(xué)2014年博士學(xué)位論文,第32頁(yè)。

[2]張文顯:《規(guī)則·原則·概念——論法的模式》,載《現(xiàn)代法學(xué)》1989年第3期,第28頁(yè)。

[3]舒國(guó)瀅:《法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問》,載《蘇州大大學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2005年第1期,第28頁(yè)。

[4]張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2018年版,第122頁(yè)。

[5][美]羅納德·德沃金:《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》,信春鷹、吳玉章譯,中國(guó)大百科全書出跋涉1998年版,第126頁(yè),轉(zhuǎn)引自張文顯《法理學(xué)》,高等教育出版社2018年版,第122頁(yè)。

[6]張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2018年版,第122頁(yè)。

[7]張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2018年版,第122頁(yè)。

[8]舒國(guó)瀅:《法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問》,載《蘇州大大學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2005年第1期,第28頁(yè)。

[9]張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2018年版,第121頁(yè)。

[10]張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2018年版,第121頁(yè)。

[11]陳林林:《基于法律原則的裁判》,載《法學(xué)研究》2006年第3期,第7頁(yè)。

[12]舒國(guó)瀅:《法律原則適用中的難題何在》,載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第6期,第19頁(yè)。

[13]王群:《長(zhǎng)期未出資的控股股東資格可依法律原則解除》,載《人民司法·案例》2015年第22期,第70頁(yè)。

[14]最高人民法院發(fā)布四起典型案例(2015)之一

[15]舒國(guó)瀅:《法律原則適用中的難題何在》,載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第6期,第19頁(yè)。

[16]陳林林:《基于法律原則的裁判》,載《法學(xué)研究》2006年第3期,第8頁(yè)。

[17]陳林林:《基于法律原則的裁判》,載《法學(xué)研究》2006年第3期,第8頁(yè)。

[18]舒國(guó)瀅:《法律原則適用中的難題何在》,載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第6期,第18頁(yè)。

[19]載《人民法院報(bào)》2013年12月12日6版

[20]龐凌:《法律原則的識(shí)別和適用》,載《法學(xué)》2004年第10期,第39頁(yè)。

[21]舒國(guó)瀅:《法律原則適用中的難題何在》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004年第6期,第19頁(yè)。

[22]于飛:《公序良俗原則研究:以基本原則的具體化為中心》,北京大學(xué)出版社2006年版,第119頁(yè)。

[23]于飛:《公序良俗原則研究:以基本原則的具體化為中心》,北京大學(xué)出版社2006年版,第134頁(yè)。

[24]于飛:《公序良俗原則研究:以基本原則的具體化為中心》,北京大學(xué)出版社2006年版,第135頁(yè)。

[25]于飛:《公序良俗原則研究:以基本原則的具體化為中心》,北京大學(xué)出版社2006年版,第122頁(yè)。

[26]于飛:《公序良俗原則研究:以基本原則的具體化為中心》,北京大學(xué)出版社2006年版,第167-168頁(yè)。

[27]于飛:《公序良俗原則研究:以基本原則的具體化為中心》,北京大學(xué)出版社2006年版,第161頁(yè)。

[28]于飛:《公序良俗原則研究:以基本原則的具體化為中心》,北京大學(xué)出版社2006年版,第169頁(yè)。

[29]石畢凡:《“瀘州遺贈(zèng)案”的利益衡量方法透視》,載《河南社會(huì)科學(xué)》2016年第4期,第20頁(yè)。

[30]舒國(guó)瀅:《法律原則適用中的難題何在》,載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第6期,第20頁(yè)。

[31]舒國(guó)瀅:《法律原則適用中的難題何在》,載蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第6期,第20頁(yè)。

[32]梁迎修:《法律原則的適用——基于方法論視角的分析》,載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2007年第6期,第26頁(yè)。

[33]石畢凡:《“瀘州遺贈(zèng)案”的利益衡量方法透視》,載《河南社會(huì)科學(xué)》2016年第4期,第18-24頁(yè)。

[34]于飛:《誠(chéng)信原則修正功能的個(gè)案運(yùn)用——以最高人民法院“華誠(chéng)案”判決為分析對(duì)象》,載《法學(xué)研究》2022年第2期,第53頁(yè)。