作者|文光
本號原創(chuàng)
即使是有著精致頭腦的哲學(xué)家，對于效力(有效)、規(guī)范、規(guī)則、應(yīng)當(dāng)、權(quán)威、合法性、正當(dāng)性這些規(guī)范性詞匯，也不是很令人滿意地區(qū)分。當(dāng)然我寫這幾段文字的意思不是說我自己有比哲學(xué)家更精致的頭腦。我盡量言簡意賅，但不得不說，它滲透了我對法律實證主義的思考。
01
法律與規(guī)范
許多時候，人們將法律等同于規(guī)范，許多時候，又將法律視為一類特殊類型的規(guī)范，只是在法律的領(lǐng)域內(nèi)，將“規(guī)范”視為“法律規(guī)范”的簡稱。這種觀點在通常的見解中，在許多法學(xué)家那里，乃至在凱爾森那里，都是存在的。
像凱爾森、奧斯丁等這樣的實證主義者，致力于解決一個問題：同樣作為社會規(guī)范，法律規(guī)范與其他社會規(guī)范，特別是道德規(guī)范、宗教規(guī)范的區(qū)別是什么。這被人們理解為實證主義的劃界議題。
劃界沒有那么簡單。實證主義者實際上處理的是所謂的“實證法律”(positivelaws，最好不要翻譯為“實在法律”)。實證法律，按照許多重要的實證主義者的想法，是社會事實，或者說，其存在和內(nèi)容，都取決于社會事實。如果他們還想保留起碼的事實與規(guī)范二分，并且無論如何不將事實與規(guī)范等同，說法律的存在和內(nèi)容，都取決于社會事實，甚至說，法律是以社會事實的形式存在的，都無疑需要一個中間的解釋。
我設(shè)想這類解釋應(yīng)該是：實證法律，作為社會事實，是對“真正的”不可直接獲得的(acquainted)法律的某種標記(flags)或者指示(indicators)。如果是這樣，那么“真正的”法律就可以等同于規(guī)范。說作為社會事實存在的實證法律是有效的，就是說，這種特殊的社會事實，“真的”具有規(guī)范屬性。在這里，規(guī)范是作為一種屬性來理解的，至少不能像實證法律那樣被個別化。只有物體或以物體形式存在的東西才能夠個別化。
許多哲學(xué)家致力于探究法律的規(guī)范性。這有兩種情況：第一，他們認為實證法律本身就是一類規(guī)范(比如，作為立法者的命令、要求或意愿)，以“應(yīng)當(dāng)”等規(guī)范性詞匯表達出來，但它們的“應(yīng)當(dāng)”是對客觀的應(yīng)當(dāng)?shù)闹饔^宣稱，有待證明。第二，他們并不認為實證法律本身是規(guī)范，無論主觀意義上的還是客觀意義上的。主張這一點的人都是非常坦誠和徹底的實證主義者，他們認為實證法律就是社會事實，不論它們?nèi)绾我陨鐣?guī)范的形式表現(xiàn)出來，比如大量使用“應(yīng)當(dāng)”等規(guī)范性詞匯。立法者的陳述、法律文件，法學(xué)家的學(xué)說，法官的判據(jù)，都不過是一系列的特殊社會事實(它們是言語行為)，只是由于某種緣故，它們有理由被理解為是具有規(guī)范性意義的，換言之，被理解為是反映了某種規(guī)范屬性的。
在以上兩種情況中，我們都能看到，保留客觀的規(guī)范性這一概念(notion)對于理清法律實踐和法律理論的根本重要性。保留這種客觀屬性，就把人類的法律實踐(立法、司法和守法)以及法律研究，都算作是對前者的探究、認知和表達活動了。厘清這一點，在許多人看來也許顯得平凡乃至瑣碎的，但在我看來卻很難得。
把規(guī)范性作為一種與我們的現(xiàn)實世界平行、獨立的規(guī)范世界的客觀屬性，我們就得到一種結(jié)構(gòu)，從而明白，那些致力于獲得、理解和表達它的人為什么這么熱衷于規(guī)范性的探究，因為如果成功的話，我們就可以判斷，我們的法律實踐和法律學(xué)說所探究、認知和表達的那種——“應(yīng)當(dāng)”，是不是我們真正應(yīng)當(dāng)去做的。然而，過分追求這種東西的哲學(xué)家或者說有形而上學(xué)癖好的哲學(xué)家(典型的是那些自然法學(xué)理論家)，似乎覺得一旦我們把握了它，就會發(fā)現(xiàn)：那種在宇宙深處的或者彌漫在我們的世界中的“無所不在”，以我們所不能把握和理解的方式支配著我們的思想和行為，猶如萬有引力支配了物體的運動，我們一下子就知道了什么是對于我們真正的好的、正確的、應(yīng)當(dāng)?shù)牧恕媸菢O盡溢美之詞。但在那些厭倦了形而上學(xué)事業(yè)的哲學(xué)家看來，這卻十分無聊，這件事需要別的方式來處理，這種東西需要別的觀點開看待。
02
規(guī)范與規(guī)則
有的哲學(xué)家是在相當(dāng)程度上區(qū)分規(guī)范與規(guī)則的。哈特的“規(guī)則”其實就是“社會規(guī)則”的簡稱，而后者的實質(zhì)是社會慣習(xí)事實，它不是純粹抽象觀念。比如，如果素食主義者說“全世界的人都不應(yīng)當(dāng)吃葷”，但與此同時每個人都實際吃葷，那么就沒有一條“全世界的人都不應(yīng)當(dāng)吃葷”的規(guī)則。
HerbertLionelAdolphusHart，，20世紀最重要的法律哲學(xué)家之一
雖然哈特對規(guī)則有相當(dāng)嚴格界定，但他不是很嚴格區(qū)分規(guī)范與規(guī)則，即使對規(guī)則的嚴格界定也是有限度的。他模糊地認為，規(guī)范比規(guī)則更抽象更正式，是規(guī)則所要努力具備的屬性。他雖然覺得，一般而言規(guī)則是社會慣習(xí)事實，但在討論法律體系時，又認為體系內(nèi)部的初級規(guī)則可以只是陳述或觀念，它們不是必需要有社會事實對應(yīng)而存在，而是只需要具有體系的成員資格而有效，但是如果他把這些規(guī)則稱為規(guī)范，或許會更好些。
羅斯明確區(qū)分了規(guī)則和規(guī)范。規(guī)范是純粹抽象觀念的內(nèi)容，是獨立于心靈的規(guī)范性意義，而規(guī)則則是與行為事實和心理學(xué)事實密切聯(lián)系的。一個人擁有規(guī)則，意味著，一方面，他認識到自己正實施符合規(guī)范的抽象觀念內(nèi)容所指向的行為模式，另一方面，他對上述觀念認知懷有某種拘束的情感或者說感覺。換言之，規(guī)則包含抽象觀念認知和對抽象觀念認知的情感。
凱爾森就更不用說了，他認為規(guī)范與事實屬于兩個絕對不同的世界，規(guī)范與任何事實都是平行與獨立的，因此嚴格說來，規(guī)范不可能被任何的實際行為違反，除非在一種特殊意義上使用違反這個概念。他不認為規(guī)范與任何心理學(xué)事實或狀態(tài)有關(guān)，因此規(guī)范不是意愿、情感等。他嚴厲地批評奧斯丁的法律命令說，因為他認為，規(guī)范是完全非人格化的，非事實性的，寄寓在“應(yīng)當(dāng)”世界。與此同時，他賦予規(guī)則更寬泛的意義，認可它以事實形式存在于現(xiàn)實世界，他甚至建議，把規(guī)則看作人們通過事實做出的關(guān)于規(guī)范的某種描述：比如，表達某種規(guī)范的純粹抽象觀念，考察人們的實際行為，并且這二者的比照之中，建立起規(guī)則這一概念。
嚴格界分規(guī)范與規(guī)則的好處在于提醒我們注意：我們的法律實踐和法律研究，一直都致力于把握、理解和表達某種獨立于我們的客觀屬性或?qū)嵲?，無論我們對這所謂的“獨立于我們的客觀屬性或?qū)嵲凇庇惺裁丛捒烧f，這種結(jié)構(gòu)是根本性的。似乎不太仔細的人很容易忽略這一點。因此他們可能很難注意到，凱爾森的法體系中，唯一“真正的”規(guī)范，當(dāng)然只有基礎(chǔ)規(guī)范，而且，它還是被假設(shè)的，其余都是事實，法體系實際上是一個事實復(fù)合體，更不太可能追隨凱爾森去思考，這樣一種復(fù)合體到底是如何可能的。
03
效力、規(guī)范性、合法性、正當(dāng)性
就我們的法律實踐和法律研究是對那種客觀的抽象屬性的探究、認知和表達而言，在這樣一種心靈-對象的二元結(jié)構(gòu)之中，“對象”在許多不同的文獻中被基于各種語境稱為“效力”(validity)、“規(guī)范性”(normativity)、“合法性”(legality)、和“正當(dāng)性”(legitimacy)等。當(dāng)然，還有合理性、正義等高級詞匯。
在漢語中，這些詞的意義很難嚴格區(qū)分，如果硬要給它們找個最核心的意義，那就是“應(yīng)當(dāng)”，我們探究這些東西，且無論它們有何差別，是否一種東西，我們都在設(shè)想，明白了它，也就明白了應(yīng)當(dāng)做什么。一旦我們達到這一點，我們就還有許多與這些概念聯(lián)系的概念，比如好(good)、正確(right)、義務(wù)等等，這些不同的概念聯(lián)系于不同的關(guān)于應(yīng)當(dāng)概念的哲學(xué)設(shè)想。
有時候，漢語學(xué)界也將“validity”翻譯成“合法性”。有時候，漢語學(xué)家無法下定注意，到底“l(fā)egality”翻譯成“合法性”好，還是“l(fā)egitimacy”翻譯成“合法性”好。他們還拿不定主意，到底“l(fā)egitimacy”翻譯成“合法性”好還是“正當(dāng)性”好。這反映出漢語學(xué)界對于“應(yīng)當(dāng)”之事的哲學(xué)研究現(xiàn)在還處于某種摸索階段。當(dāng)然，西方學(xué)界也沒有就這些概念的異同達成共識。
這個復(fù)雜的問題，在哈特、在羅斯、在凱爾森那里，得到了非常清晰的闡明，特別是哈特。弄懂了這個問題，我們就可以把目光投向規(guī)范體系或法律體系這種東西上，并且研究實效這個概念，探索這種體系性的東西具有什么屬性，才值得被執(zhí)行或遵循。因此，個別規(guī)范/規(guī)則/法律的有效性或合法性等問題，都轉(zhuǎn)移給了它所屬的體系。這不得不說是一個法學(xué)上的重大進展。當(dāng)然，這僅僅是一個里程碑，搞清楚這個體系如何建立，內(nèi)部如何運行，如何作用于其他體系，是更大的工作。在這些方面，羅斯、凱爾森、哈特、拉茲都作出了很大的貢獻。
問題到了這一步，我們似乎又回到了最初的問題上：規(guī)范性到底是什么，到底什么是我們應(yīng)當(dāng)去做的？對于這個可以說是先驗的問題，不同的哲學(xué)家有著相當(dāng)不同的處理，至于政治家和普通人，應(yīng)該說，它們實際上也在處理這個問題，只是不那么自覺、不那么直接：他們歧視都在努力把某些經(jīng)驗性的東西(比如自己或他人的陳述、意愿、觀念、行為)視為是規(guī)范性本身的提示或表達。即使他們聲稱那些東西就是規(guī)范性本身，而不只是對它們的提示或表達，他們所做的也無二致。法學(xué)家、政治家與普通人的工作歸根結(jié)底并無二致，因為，他們畢竟堅持事實/價值的二分，不將二者視為同質(zhì)性的東西。
“客觀”和“真正的”，以及心靈把真正的x看成y的表象這種動作-對象(ind-ed)結(jié)構(gòu)，對于理論和實踐是重要的，無論人們對于它們有什么話可說。
04
法律性與道德性
夏皮羅的Legality一書被翻譯為《合法性》，其實有待商榷。因為“合法性”這個詞，至少在漢語中，暗示了一個二元結(jié)構(gòu)，某種東西，具有某種屬性。當(dāng)我們說x是合法的，y是合法的，我們指的是，它們具有法這種東西的屬性。那么這種屬性是什么呢？是legality。如果我們把“l(fā)egality”翻譯成“法律性”，是不是更好些呢？因為說x是合法的，就是說，x是具有法律性的，或者說，是具有法律性這一屬性的。說“l(fā)egality”是“合法性”，似乎暗示legality之外的某種東西，但實際上，在許多英語語境中，它自身充當(dāng)別的東西的標準，卻沒有別的東西充當(dāng)它的標準。在有些語境中，“l(fā)egality”單純就是指，law這種東西具有的本質(zhì)屬性，猶如personality是person的本質(zhì)屬性，humanity是human的本質(zhì)屬性。
富勒的《法律的道德性》一書令人迷惑的地方是，一方面，他提出的那八個原則是屬于legality的，直接的意思就是，它們是legality的組成部分，未必與morality有關(guān)；另一方面，他又似乎認為legality實質(zhì)是morality的組成部分，且他根本沒有證明這一點。但是既然在確定是否符合morality之前，我們根本就不會認為什么是法律，就像富勒自己所說的，如果官員制定的東西，不符合這八條原則，就根本不是法律，那么我們?nèi)绾握业揭环N脫離morality的標準的law來考慮這樣一個問題，“到底這一law是不是符合legality”？
如果把規(guī)范性認為是最根本的，那么無論是法律性還是道德性，都是只是一種特殊的規(guī)范性，因而，無論法律還是道德，都只是規(guī)范性的某種特殊標記或指示。在這個問題上，法律和道德是平等的，道德不等于規(guī)范，道德性不等于規(guī)范性，甚至，道德不比法律更接近規(guī)范，道德性不比法律性更接近規(guī)范性。道德和道德性自然也就不是法律和道德天然的高級標準。許多自然法理論家和普通人一向認為如此，但有些勇敢的實證主義者大膽指出了這一點。
05
權(quán)威與合法性
相信一種東西x擁有權(quán)威，意味著人們可以通過它提供的某種外在標記，來斷定某種另外的東西y的內(nèi)在性質(zhì)。比如，我想知道“地球是圍繞太陽轉(zhuǎn)的”是不是真的，我本應(yīng)該親自通過天文學(xué)觀測、數(shù)學(xué)演算，甚至到太空去觀察，以直接把握這個命題的真值條件，但我實際上和絕大多數(shù)人一樣，只借助科學(xué)權(quán)威的話來做出判斷。用形式化的語言說，對于陳述S“地球是圍繞太陽轉(zhuǎn)的”，我本來應(yīng)該直接考察它指向的世界的事實F。在這里，判斷陳述S的依據(jù)是事實F，而S和F是異質(zhì)性的。但借助權(quán)威，我判斷陳述S的依據(jù)還是一個陳述S’。S’要么是與S具有相同的內(nèi)容，即“地球是圍繞太陽轉(zhuǎn)的”，只是我通過說出這個陳述的人是某個特殊的人這個事實而就相信S/S’是真的；要么是一個關(guān)于S的命題，即“‘地球是圍繞太陽轉(zhuǎn)的’是真的”。
實際上，當(dāng)我們在一個體系內(nèi)宣稱一個個別規(guī)范/規(guī)則D是有效的，我們正著依靠權(quán)威的事情：(1)首先，我們的意思是，D是對應(yīng)的規(guī)范性世界(或許你更愿意說，“目的王國”)的D’的表達或標記；(2)我們做出上述判斷的根據(jù)(ground)或理由不是我們直接把握了D’，并將D與D’比照，而只是因為D屬于一個體系M；(3)M是權(quán)威通過特定的事實來建立起來的特殊事實復(fù)合體(complex)，比如一系列會議、法律文件、判例、學(xué)說等等，它被宣稱是規(guī)范性世界的規(guī)范體系M’對應(yīng)物，換言之，是規(guī)范性M’的事實性標記或指示(或者你更愿意說，“M是規(guī)范性M’的知識”，因為知識是可被證成的真信念，而信念是心靈對實在的捕捉，從這個意義上講，知識也只是實在的事實性標記或指示)。
權(quán)威終究是事實的——我們所能擁有的都是事實性的——但被用來標記或指示規(guī)范，而事實與規(guī)范本來是無法在邏輯上直接跨度的范疇，從這我們可以看到，權(quán)威是很奇特的東西，因為它正做著邏輯上不可能的事情。
權(quán)威為什么能夠做到這一點呢？這是一個復(fù)雜的問題，不能輕易解釋。有兩個值得提醒的要點：
(1)權(quán)威的本性是事實而不是規(guī)范，永遠要記住這一點。權(quán)威是人們通過歸納建構(gòu)起來的偽規(guī)范，一旦成功，人們就以它來演繹而在一些問題上不再使用歸納：人們通過經(jīng)驗歸納發(fā)現(xiàn)一個事實，某個主體P宣稱某種東西D是D’的指示或表達，并且，被設(shè)想對應(yīng)D的事實d，的確會在D之后出現(xiàn)，這個事實多次重復(fù)之后，人們就逐漸相信，P有一種處理D-D’對應(yīng)問題的能力或性質(zhì)，換言之，P通常能夠正確找到D’在現(xiàn)實世界的標記或表達D。
(2)在這個角度看，P的權(quán)威實際上是一種“語義語言”權(quán)力，人們依靠他來說，“D就是規(guī)范性世界的D’在現(xiàn)實世界中的指示或表達”，而無需直接考察D’。換言之，人們依靠權(quán)威，可以直接只處理陳述或語言與陳述或語言的關(guān)系，而獲得直接處理陳述或語言與世界或現(xiàn)實的關(guān)系時同樣的效果。P獲得了為人們管理規(guī)范的能力。P其實是一個更頑固的對于規(guī)范性的事實性標記。這當(dāng)然讓人想起哈特的次級規(guī)則，這種東西是關(guān)于規(guī)則的規(guī)則，而不是直接關(guān)于行為的規(guī)則。
如果人們得以維持對某種主體P的權(quán)威的信賴，那么P所建立的事實復(fù)合體M，當(dāng)然可以宣稱對應(yīng)規(guī)范體系M’，并且當(dāng)然可以進一步主張M的合法性。主張M的合法性，與P具有以事實性M標記或指示規(guī)范性M’的權(quán)威，效果是一樣的。合法性，只是為已經(jīng)足夠抽象的屬性M’再加上一層沒有獨立內(nèi)容的、被設(shè)想為最抽象最高級最外圍的抽象屬性。
